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熊育栋律师 熊育栋,律师,广东佰仕杰律师事务所合伙人,医疗事业部主任,硕士研究生,医学与法学双学位,曾在二甲医院从事临床工作十年,从事医务管理三年,精通医疗事业方面法律,具有丰富医疗纠纷、民商事纠纷诉讼经验和刑事辩护经验,... 详细>>

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律师姓名:熊育栋律师

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执业证号:14401201310017061

执业律所:广东佰仕杰律师事务所

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成功案例

朱秀恩律师代理非法行医罪案二审,由十年改判为三年有期徒刑——孙某犯非法行医罪案例评析

一、当事人及辩护人基本情况和案由

(一)被告人基本情况

孙某,女,河南人,1977年1月出生,1997年7月毕业于某卫校妇幼医士专业,学制四年。2005年12月,经国家医师资格考试取得“执业助理医师资格”。孙某从2007年初起到其丈夫在广东省东莞市开设的药店帮忙,间或到外来务工人员家里接生。

(二)二审辩护人基本情况

二审辩护朱秀恩,男,广东三环汇华律师事务所合伙人,律师、医师双资格,主要从事医疗卫生方面的民事、行政及刑事法律实务。

(三)案由

非法行医罪

二、案情简介

2009年5月31日,产妇王某家属请孙某到其出租屋为王某接生。孙某为产妇王某使用催产素1支(10U)加入10%GS500ml静滴。其后,产妇王某出现较剧烈的腹痛,遂于当日转到东莞市某医院。转院后产妇经钳产助产分娩一女婴,呈重度窒息。产妇王某分娩后阴道活动出血,量大,经抢救无效于当日死亡,新生女婴亦于次日死亡。其后,东莞市公安局对产妇王某进行法医学尸体检验,结论为产妇王某系羊水栓塞致DIC、心、脑等重要器官受损而死亡。经本案侦查部门委托,东莞市卫生局出具《关于孙某非法行医案医学技术讨论意见》认为:1、孙某在出租楼内为孕妇王某施行诊治的行为,属非法行医;2、孙某在医疗设施简陋的出租屋内为王某接生,未进行必要的病史采集和体格检查,在用药指征不明确的情况给予静脉滴注催产素,孕妇出现病情变化而未及时发现且无采取有效的救治措施,延误抢救的有效时机。孙某为王某诊治的医疗行为违反了疾病的诊疗常规、用药原则和急、危重症救治的基本原则;3、根据法医学尸体检验报告书、王某系羊水栓塞致DIC、心、脑等重要器官受损而死亡。综上,认为孙某实施的诊疗活动与王某死亡存在一定的因果关系。2011年12月21日,东莞市第二市区人民检察院对孙某以非法行医罪向东莞市第二人民法院提起公诉。

三、本案一审判决情况

本案一审由其他律师担任辩护人,主要辩护意见为孙某构成非法行医罪属实,但应考虑孙某已对死者王某家属做出赔偿且认罪态度好,而且东莞市卫生局出具的医学技术讨论意见不能作为证据使用,被害人的死亡与被告人的诊疗活动没有直接的因果关系,故要求从轻判处。一审判决认为孙某在未取得医生执业资格和获得医疗机构执业许可证的情况下非法行医,致一人死亡,其行为已构成非法行医罪,依法应予惩处。对于东莞市卫生局出具的《关于孙某非法行医案医学技术讨论意见》,认为程序合法,内容客观、真实,可以作为定案的依据。同时考虑到被告人孙某认罪态度较好,且其家属已赔偿了100000元给被害人家属,得到被害人家属的谅解,依法可以从轻处罚。据此,判处孙某有期徒刑十年,并处罚金5000元。一审宣判后,孙某及其家属不服,委托笔者代理本案二审辩护人。

四、本案二审争议的焦点

(一)孙某具备执业助理医师资格,是否符合“非法行医罪”的犯罪主体构成要件?

(二)东莞市卫生局出具的《关于孙某非法行医案医学技术讨论意见》能否成为定案依据?是否需要另行委托医疗鉴定?

(三)产妇王某死于“羊水栓塞”(该病十分凶险且病因不是十分清楚,主要原因应为产妇王某自身病情严重性),能否适用“造成就诊人死亡”条款?

五、二审控辩双方的意见

(一)检方意见

1、孙某未取得医生执业资格擅自为他人接生,已构成非法行医罪。

2、东莞市卫生局出具的《关于孙某非法行医案医学技术讨论意见》,认为程序合法,内容客观、真实,可以作为定案的依据。

3、产妇王某死亡主要是“羊水栓塞”这一自身病情所致,与孙某的接生行为关系不大,故一审判决按“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”系适用法律不当,要求适用“情形严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”这一条款,建议改判为三年有期徒刑。

(二)辩护人意见

1、孙某具备“医师资格”,不符合“非法行医罪”的犯罪主体要件,原审判决适用法律不当。

(1)孙某于1993年9月至1997年7月在漯河市卫生职业中等专业学校妇幼医士专业学校,学制四年,1997年7月1日取得毕业证书。2002年7月25日在河南省大武乡卫生所工作期间,取得“西医儿科”的“医士”职称。经国家医师资格考试,2005年12月16日取得“执业助理医师资格”,类别为“临床”。我国《执业医师法》第二条第二款规定:“本法所称医师,包括执业医师和执业助理医师”,第八条第一款规定:“国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试”。因此,孙某经过了系统医学学习,而且依法取得了“医师资格”。

(2)我国《刑法》第三百三十六条规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,……造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。对于何为“未取得医生执业资格的人非法行医”?2008年5月9日起施行的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定:“具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的”。由于孙某已依法取得“医师资格”;事发前孙某在药店工作,并未开办医疗机构,也非以“行医”为业,本次是应产妇家属邀请去接生;孙某未被吊销医师执业证书,并非乡村医生及家庭接生员(此二类人员均为未接受系统、专业医学教育,未取得“医师资格”的人员)。因此,孙某并不符合“非法行医罪”的犯罪主体要件。按照罪刑法定的基本原则,原审以孙某“未取得医生执业资格和获得医疗机构执业许可证的情况下非法行医”为由认定孙某构成“非法行医罪”是适用法律不当。

(3)事实上,“非法行医罪”是1997年刑法修订时新增加的一个罪,主要应是针对社会上一些根本不具有医学专门知识者,而非孙某这种经过系统医学教育并经国家医师资格考试取得“医师资格”的人员。从法理上说,“非法行医”包括了行政违法和刑事违法二种不同层面。东莞市卫生局出具的所谓《关于孙某非法行医案医学技术讨论意见》认为:“一、孙某在出租房内为孕妇王某施行诊治的行为,属非法行医”属于行政法范畴。但原审法院不应当简单地认为,凡属于行政违法行为,情节严重的,都构成犯罪。因为“罪行法定”是我国刑法的一项基本原则,不能随意扩大打击范围。

2、采信东莞市卫生局出具的医学技术讨论意见欠妥,依法应予重新鉴定。

(1)首先,东莞市卫生局并非专业的鉴定机构,而且由于东莞市卫生局负有打击“非法行医”等行政违法行为的责任,与本案存在一定程度上的利害关系。虽然相关法律没有明文规定涉及“非法行医罪”由何机构作出鉴定,但由东莞市卫生局这一行政执法主体以“医学技术讨论意见”的形式出具刑法意见上的鉴定意见有失妥当。

(2)该“医学技术讨论意见”认为“孙某在医疗设施简陋的出租屋内为王某接生,未进行必要的病史采集和体格检查,在用药指征不明确的情况下给予静脉滴注催产素,孕妇出现病情变化而未及时发现且无采取有效的救治措施,延误抢救的有效时机”,其讨论意见第三点认为“根据法医学尸体检验报告书,王某系羊水栓塞致DIC,心、脑等重要器官受损而死亡”故该讨论意见并未明确是孙某的医疗行为导致了产妇羊水栓塞的发生。至于是否存在延误诊治时机的问题,从相关证据材料来看,产妇转院后,转入医院因医疗费用缴纳问题明显存在延误抢救时机,但该讨论意见对转入医院的问题只字不谈。因此,该讨论意见所谓“孙某实施的诊疗活动与王某死亡存在一定的因果关系”是牵强的。而且,所谓“一定的因果关系”过于模糊,按照通行鉴定意见,根据原因力大小表述为:完全因素、主要因素、同等因素、次要因素、轻微因素、无因果关系(参见广东省高级人民法院〈关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)〉)。法院理应查明孙某的医疗行为与产妇王美华死亡之间存在多大因果关系,而非笼统的以“一定的因果关系”定案,因为完全因素与轻微因素在量刑上应当体现不同。

3、羊水栓塞的发生,是羊水中有形物质如胎儿角化上皮细胞、毳毛、胎脂、胎粪和粘液等进入母体血循环。事实上,羊水栓塞是一种十分危险的疾病,其发病特点是起病急骤、来势凶险,“发生在足月分娩者,其死亡率高达80%以上”(见教材〈妇产科学〉)。故产妇王某发生羊水栓塞不用说由孙某经手治疗,就是在大医院,死亡率都相当高。羊水栓塞发生的原因复杂,目前医学界对“羊水进入母体血液循环的机制尚不十分清楚”,可能与羊膜腔内压力过高、血窦开放、胎膜破裂后等因有关素(见教材〈妇产科学〉)。因此,产妇王某发生羊水栓塞才是其死亡的最主要原因,原审法院判处孙某十年有期徒刑,量刑显然畸高。

六、辩护结果

二审期间,因本案迟迟未见开庭(从二审上诉到开庭长达近十个月),笔者多次与公诉人电话沟通,公诉人解释为本案除需再核实孙某的执业助理医师资格考试情况外,检察院内部对本案意见不一致且检察院与法院的意见亦不一致是导致本案迟迟未开庭的重要原因。

二审判决基本采纳了检方意见,改判孙某为有期徒刑三年,并处罚金5000元。

七、本案评析

(一)关于孙某是否构成非法行医罪的问题

二审主办法官在收到笔者的书面辩护意见后,经与笔者多次电话沟通,明显感觉得到主办法官对孙某是否构成非法行医罪存在重大疑问!虽然最终二审以“孙某未取得医生执业资格非法行医且情节严重”这一笼统理由认定孙某构成非法行医罪,但判决书中对笔者的辩护意见并未予正面回应,对何为“未取得医生执业资格”亦未展开分析说明,判决的说服力显然不够!这是本案的一大遗憾之处。

(二)关于非法行医罪案如何鉴定的问题

1、在非法行医致就诊人死亡的案件中,就诊人死亡的原因往往存在多种因素,即存在“多因一果”,既包括非法行医人的误诊、误治、延误抢救时机,也包括受害人自身基础疾病、特殊体质等。故有必要通过医疗鉴定来明确非法行医人的诊治行为是否存在医疗过错以及该医疗过错与患者死亡之间是否存在因果关系,并对责任程度大小做出鉴定。但《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条规定:“有下列情形之一的,医学会不予受理医疗事故技术鉴定……(五)非法行医造成患者身体健康损害的”,故本案有关医学专门问题通过医学会进行医疗事故技术鉴定是“此路不通”!本案一审司法部门为此委托东莞市卫生局出具专业意见。笔者认为虽然相关法律没有明文规定涉及“非法行医罪”的案件由何机构做出鉴定,但由东莞市卫生局这一行政执法主体以“医学技术讨论意见”的形式出具鉴定意见值得商榷。

2、通过对一些非法行医罪案调查了解,涉及非法行医罪案的医疗鉴定机构的选择不一,如上海市某区检察院办理的就诊人死亡非法行医案件14例,其中5例既有法医鉴定机构出具的鉴定意见,又有医学会出具的专家意见;有7例只有法医鉴定机构出具的鉴定意见;还有2例只有医学会出具的鉴定意见。值得注意的是,医学会的意见是以“专家意见”的形式出具的,规避《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条的用意明显。笔者认为,相关法律法规未规定由何鉴定机构对涉非法行医罪案进行鉴定确实给司法部门办案带来困扰,从当时的情况来看,由医学会以“专家意见”的形式或委托法医鉴定机构进行医疗过错司法鉴定都是好过由卫行行政部门出具《医学技术讨论意见》的可选项。从长远来说,应将“医疗事故技术鉴定”与“医疗损害鉴定”统一起来,制定统一的鉴定程序、鉴定标准、鉴定专家库,并将涉及非法行医罪的案件统一纳入鉴定范围。无论行医人是否非法行医,医疗鉴定要解决的都是医学技术问题,没必要将非法行医排除在鉴定范围之外,人为给非法行医罪案的认定带来障碍。

(三)“造成就诊人死亡”的认定标准问题

我国《刑法》第三百三十六条中“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并外罚金”,何为“造成就诊人死亡”?不是直接造成而是间接造成算不算?延误诊治算不算?主要是患者病情危重,非法行医人的医疗过错行为只起轻微作用算不算?仔细分析,可以发现该条规定其实是比较粗糙的,即便是《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦未对此做出明确解释。本案中,东莞市医学会的《关于孙某非法行医案医学技术讨论意见》认为“孙某实施的诊疗活动与王某死亡存在一定的因果关系”暂且不论其是否有依据,单从鉴定的明确性来说过于模糊,所谓“一定的因果关系”其原因力大小到底是几何呢?因此,在无明确证据证实是因孙某的医疗行为导致产妇王某“羊水栓塞”,加之“羊水栓塞”的高风险性,原审法院判处孙某十年有期徒刑,量刑显然畸高。二审判决认定产妇王某死亡的最主要原因是其自身病情凶险所致,故认为一审判决适用“造成就诊人死亡的,处十年以上有期造型”不当,改为适用“情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”条款,二审改判为三年有期徒刑。但产妇王某确实是经过孙某“非法行医”后出现了死亡的后果,为何又不属于“造成就诊人死亡”呢?怎样才算“造成就诊人死亡”呢?显然,何为“造成就诊人死亡的”缺乏具体认定标准给司法实践造成了困惑。二审适用“情形严重”条款并改判并无充分的法理分析说明,给人“云山雾照”之感。

故笔者建议对“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑”条款进行修改,即在就诊人死亡的情况下,将非法行医人的责任程度与所负刑期相“挂钩”,责任程度越大刑期越长,这样才能体现“罪责刑相适应”的原则。



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